《渔业法》第38条规定“使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞”应当予以处罚。由于最小网目尺寸的设定方式以及专项捕捞的开设，在实践中导致一些争议。笔者试图从问题出发，解决其认定规则。

一、最小网目尺寸的设定

当前，最小网目尺寸设定有三种方式。

其一：仅以渔具的作业类型确定最小网目尺寸，主要包括拖网、张网等，例如《关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》（农业部通告〔2013〕1号）中围网最小网目尺寸为35毫米，除主捕虾类以外的拖网最小网目尺寸为54毫米，单锚张纲张网最小网目尺寸55毫米，双锚有翼单囊张网最小网目尺寸50毫米，其余张网最小网目尺寸为35毫米。又如《农业部关于长江干流实施捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告（试行）》（农业部通告〔2017〕1号）中，定置、漂流刺网最小网目尺寸为60毫米，拖曳刺网最小网目尺寸为100毫米，围网、掩罩、地拉网、敷网最小网目尺寸为30毫米，陷阱类为40毫米，除专捕银鱼、鳗苗之外的张网最小网目尺寸一律为50毫米。这一设定较为容易判断，只要确定了网具的分类（作业类、型、式），即可确定该网具的最小网目尺寸。

其二：以渔具作业类型和主捕品种共同确定最小网目尺寸，主要是指刺网，《关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》中，主捕梭子蟹、银鲳、海蜇的刺网最小网目尺寸为110毫米，主捕马鲛、鳓鱼、鳕鱼、石斑、鲨鱼、黄姑鱼的刺网最小网目尺寸为90毫米，主捕小黄鱼、龙头鱼、鲻梭、鳎类、对虾、虾姑、斑鰶的刺网最小网目尺寸为50毫米。上述主捕品种因不同的区域可能有所不同，因而在通告中沿海三个海区所设定的主捕品种并不完全相同。另外即是桁杆拖虾，其隶属拖网大类，类型式中的型为桁杆拖网，其设定主捕品种为虾类，最小网目尺寸为25毫米。这一设定需要同时确定网具分类，还需认定主捕品种方能确定其最小网目尺寸标准。前者较为客观，但“主捕品种”究竟以单航次还是以单网次的渔获物定，或者主捕品种是以重量计还是数量计，抑或渔获物特定品种达到何种比例才认定为主捕品种？目前国家没有指导性的认定规则。

其三：以渔具类型、主捕品种及作业区域来确定。这种情形较为少见，《关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》中黄渤海区针对主捕梅童鱼的刺网最小网目尺寸为30毫米，东海区则设定为50毫米。

另外，专项捕捞设定可以突破诸多限制，也会出现网目尺寸新设的规定。针对突破最小网目尺寸的设定有两种，一种是农业农村部立法保留，例如南海区主捕品种为凤尾鱼的单片刺网最小网目尺寸为30毫米，主捕品种为多鳞鱚、少鳞鱚的单片刺网为25毫米，主捕银鱼、小公鱼的单片刺网为10毫米，并要求由地方特许；一种是由各省自行确定，例如主捕毛虾的张网网目尺寸、主捕鳀鱼的拖网网目尺寸由特许，江苏针对主捕毛虾的张网设定为8毫米，主捕鳗苗的张网没有设定最小网目尺寸。当然，专项捕捞突破网目尺寸限制，大部分是网目尺寸小于一般标准，即如《水产资源繁殖保护条例》（1979）第10条“捕捞小型成熟鱼、虾的小眼网具，只准在指定的水域和时间内作业”规定，但也有个别例外，如江苏的沙海蜇专项捕捞，其允许张网类从事沙海蜇专项捕捞，但最小网目尺寸设定为90毫米，比普通张网的网目尺寸要大得多。

二、使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞的认定

对照上述设定，认定“使用小于最小网目尺寸网具进行捕捞”时，应当对应不同的情形予以分类处置。但在认定时，还需考虑两个特殊拟制。上述两个通告有两项拟制：一是捕捞渔船携带小于最小网目尺寸的网具，按照使用小于最小网目尺寸的网具进行处理；二是具有网囊的网具，在其中加装衬网的，按照使用小于最小网目尺寸的网具进行处理。按照上述拟制，可以推理出第三个拟制：捕捞渔船携带加装衬网的有网囊的网具，亦当按照使用小于最小网目尺寸的网具进行处理。

上述拟制是否合法、合理？《渔业法》第30条规定“最小网目尺寸……措施，由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定”，换言之《渔业法》授权国务院渔业主管部门及省级渔业主管部门予以立法，两个通告即是行使该权力的表现，并未超出立法权限。第一种拟制是考虑了高度盖然性问题，即捕捞渔船的主要功能是捕捞，其携带的网具必然会被用于捕捞，如果针对携带小于最小网目尺寸的网具不予监管，在当前“抓现行”为主的执法模式下，极有可能造成最小网目尺寸政策架空而失去意义，通告将捕捞辅助船携带小于最小网目尺寸的网具排除在外，也正是考虑了盖然性问题。第二种拟制是基于现实必然性的考虑，在网囊内加装的衬网网目尺寸一般都要比网囊的网目尺寸要小，在捕捞中实际发挥拦阻、兜取作用，这一拟制是对网具网目尺寸测量方法的补充（有网囊的网具测量网囊部分），主要是为防止行为人以“衬网不是网囊”来不合理对抗测量方法。

在分类处置中，对于仅以渔具类型来确定最小网目尺寸的，执法中并无难点，真正难点在于兼有主捕品种来确定最小网目尺寸的情形。其核心难点是如何认定“主捕品种”？由于没有指导性规则，各地实践可能有所不同。笔者理解应当从以下几个方面把握：

1.主捕品种应当优先以现实捕捞的品种为准。即在认定主捕品种时应当以实际捕捞的渔获物来确定，但实施小品种资源专项捕捞的，该特定小品种资源作为主捕品种参考。试举黄渤海区针对主捕梅童鱼的特许作业，其刺网最小网目尺寸为30毫米为例，正常情况下，该主捕品种即是梅童鱼，但如果使用该网具捕捞的均是小黄鱼，那么主捕品种应当以小黄鱼来认定。

2.主捕品种可考虑以在船渔获物为定，即以单航次定优先。从科学性理解，当以单网次为定，如《江苏省渔业管理条例》第23条有关幼鱼比例规定，其明确规定为每网次计，但实务可操作性较差。例如渔船进港时抽查，所有渔获物无法区分是哪个网次所捕捞，而在海上登检渔船时，多为非起网动态，即便是起网状态时，在船已捕捞渔获物如何处置亦是难题，故以在船渔获物来确定主捕品种，在执法中更具可操作性，同时也可以防范行为人以生产航次尚未结束，未来捕捞品种可能成为优势品种而不合理抗辩主捕品种的认定。

3.在核算主捕品种比例时，海洋以重量计，内陆以数量计。设定最小网目尺寸，其主要目的在于防范渔获物中幼鱼比例超标。当前实务中针对幼鱼比例的测算一般有数量、重量两种方法，如《江苏省渔业管理条例》第23条关于幼鱼比例确定，明确海洋捕捞以重量计，淡水捕捞以数量计。笔者推测该种设定可能兼顾了科学性与可操作性问题。假设在船渔获物有银鲳、小黄鱼，共1000尾300千克，其中银鲳400尾共200千克，小黄鱼600尾共100千克，若以重量计，银鲳占比67%当认定为主捕品种，若以数量计，小黄鱼占比60%当认定为主捕品种。若从保护种群数量看，则以数量计更科学，但海洋捕捞量大，规格大小不统一，逐一清点可操作性差，抽样反推则精准性不高，故以重量计更具有可操作性。《农业部关于实施带鱼等15种重要经济鱼类最小可捕标准及幼鱼比例管理规定的通告》（农业部通告〔2018〕3号）明确规定以重量计。在已经明确规则后，为保证政策的统一性，即便在量少可逐一清点的情况下，仍当以重量计。但在淡水捕捞中一般量不大，少则几公斤，多则几十公斤，而且品种相对要少，逐一清点的可操作性增强，故在满足可操作性条件下，更当与科学性匹配。同理，在明确规则后，即便某一单次淡水捕捞量超大时，仍当以数量计。

4.以优势规则确定主捕品种及其比例。在海上捕捞以重量计的规则中，当重量达到50%优势的渔获物，即当认定为主捕品种。例如某渔船用流刺网捕捞渔获物共1000千克，其中银鲳600千克，那么银鲳占比60%，显然占优，其主捕品种即是银鲳，对应最小网目尺寸为110毫米。笔者同时认为应当将同标准渔获物作为集合概念一并认定，例如某渔船捕捞渔获物1000千克，其中银鲳300千克，梭子蟹300千克，由于主捕银鲳、梭子蟹的刺网网目尺寸是同一个标准，那么在认定最小网目尺寸标准时，银鲳、梭子蟹应当以总重量合计，两者合计占比60%，构成优势，应当对应110毫米的标准。当然，实务中难点有二，一是所有品种或者品种集合都不能达到优势标准时，该如何确定？试举极端一例，某渔船用流刺网在东海区捕捞渔获物1000千克，其中梭子蟹300千克，马鲛200千克，鳓鱼100千克，龙头鱼200千克以及没有标准的其他鱼类200千克，按照同标准原则，其品种或品种集合的比例是3（梭子蟹，110毫米）:3（马鲛、鳓鱼，90毫米）:2（龙头鱼，50毫米）:2（杂鱼），任何一个标准内都没有达到50%的优势，如何认定其最小网目尺寸标准？笔者理解应当以有利于当事人的原则出发，当前刺网类网目尺寸的最小标准是50毫米，在没有优势品种或品种集合时，应当以最低标准，即50毫米来认定。二是如果渔获物总量绝对值很少但优势品种明显的情况下，是否有必要认定最小网目尺寸？同样试举极端一例，某渔船想捕捞马鲛，结果用流刺网在东海区捕捞渔获物30千克，其中银鲳20千克，马鲛鱼10千克。按优势品种当以银鲳来确定刺网最小网目尺寸标准，但在数量极少的情况下仅以零星的优势品种来确定最小网目尺寸，于情于理难以说服行为人，也难以起到教育意义。因而笔者建议，当渔获物总量在50千克以下时，没有必要启动网具最小网目尺寸标准的认定问题，除非其网目尺寸低于当前政策的最低值。如第二个极端例子中流刺网网目尺寸只要不小于50毫米即可。另外在拟制的“携带小于最小网目尺寸的网具”中，因尚未捕获渔获物时，也就无主捕品种一说，在没有专项捕捞许可的情况下，应当按照当前政策的最低值来认定。

三、使用小于最小网目尺寸的网具与其他违法行为的竞合

1.与使用禁用渔具的区分。《渔业法》规定禁止使用禁用渔具，禁止使用小于最小网目尺寸的网具。虽则两者都禁用，但显然禁用渔具和小于最小网目尺寸的网具是两个不同的概念。禁用渔具有公布目录，即如《农业部关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告》（农业部通告〔2013〕2号），《农业农村部关于发布长江流域重点水域禁用渔具名录的通告》（农业农村部通告〔2021〕4号）。由于禁用渔具的设定，也有可能与网目尺寸有关，故两者可能有交叉重叠，从而导致法律适用竞合。例如长江重点水域禁用渔具名录中，除双重、三重刺网外，单层刺网网目尺寸小于60毫米时，都认定为禁用渔具。而长江干流实施捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸中规定，漂流、定置、包围刺网的最小网目尺寸为60毫米，而拖曳刺网的最小网目尺寸为100毫米。显然两者有重叠竞合。根据《行政处罚法》规定，当一个行为触犯多个法律规范需要给予罚款处罚的，当优先适用罚款高的条款，但《渔业法》第38条将两者纳入了同一条款中。笔者理解，此种情况应当按照从重规则来认定，在裁量规则中，同等裁量条件（如渔获物数量或价值）下一般使用禁用渔具捕捞的罚款额度要高于使用小于最小网目尺寸的网具捕捞，故优先适用适用前者。例如在长江干流查获网目尺寸小于60毫米的刺网时，应当优先定性为使用禁用渔具进行捕捞。

2.与幼鱼比例超标的区分。使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞，极有可能会导致渔获物中幼鱼比例超标，当两者同时出现时，如何认定违法行为？笔者理解，两者属于非充分必要条件，即使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞并不一定导致幼鱼比例超标，同样幼鱼比例超标也可能有其他原因造成，即便符合网具技术规范仍可能导致幼鱼比例超标。而且在违法捕捞性质中，幼鱼比例超标是当前唯一“结果犯”性质的，其余均属于“行为犯”性质。当同时出现时可参照“结果加重犯”的判定模式来予以认定，即以“使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞”定案，将幼鱼比例超标作为该违法行为量罚情节之一。

3.专项捕捞情形中的特殊认定。例如某南海区专项捕捞许可明确捕捞凤尾鱼，刺网网目尺寸不小于30毫米，但获得该专项证的渔船使用最小网目尺寸为30毫米的刺网在捕捞时可能出现多种情形，（1）在限定区域、时间内主捕凤尾鱼；（2）在限定区域、时间内主捕非凤尾鱼；（3）在限定区域、时间外主捕凤尾鱼；（4）在限定区域、时间外主捕非凤尾鱼。显然第一种情形是理想状态，后三种情形都可能被认定为违法，但认定违法行为性质就有多种观点。笔者理解，第二种情形下，行为人没有主观上“使用小于最小网目尺寸的网具”之故意，只是实际情形与专项捕捞预设情况不同，可能更大的问题来源于专项捕捞设定的科学性，理解为合法行为下的意外结果更恰当，故不宜处罚；第三种情形，行为人实际上有突破专项捕捞的主观故意，但客观结果恰恰不符合“使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞”的认定，因为对应主捕品种，网目尺寸是符合要求的，但此种情形下，仍可以“违反捕捞许可证关于作业场所、作业时限的规定进行捕捞”予以处罚；第四种情形，显然当事人有违法的主观故意，客观结果也符合“使用小于最小网目尺寸的网具”的构成，应当予以处罚，表面上其似乎同时也违反了捕捞许可证作业场所、作业时限的规定，但违反上述规定正是其“使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞”得以成立的原因，因而不能作重复评价，两者互斥，在适用《行政处罚法》第29条关于一个行为违反多个法律规范的法律适用规则下，优先以“使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞”定案，但不能再将违反作业场所、时限作为从重情形并依据《渔业行政处罚规定》第4条第4项予以评价。

如前所述，网目尺寸要求放大的专项捕捞（如沙海蜇）也会遇到比较特殊的情形。该专项捕捞是在海洋伏季休渔期内，实际该专项更多突破的是作业空间、时间的禁限。当前主捕沙海蜇的专项捕捞要求最小网目尺寸为90毫米，而一般张网的网目尺寸要求不小于35毫米。若某取得该专项捕捞的渔船使用最小网目尺寸为35毫米的张网从事沙海蜇捕捞，其情形也可能如下：（1）在限定区域、时间内主捕品种是沙海蜇；（2）在限定区域、时间内主捕品种非沙海蜇；（3）在限定区域、时间外主捕品种是沙海蜇；（4）在限定区域、时间外主捕品种非沙海蜇。显然，无论是哪种情形都已经违法，但定性可能又大有不同。笔者理解，当事人捕捞沙海蜇的主观目的并不能成立，在明确规定主捕沙海蜇的最小网目尺寸为90毫米时，仍携带最小网目尺寸仅为35毫米的张网出海，其主观目的明显背离了专项捕捞政策，明显有违反海洋伏季休渔制度，利用专项捕捞政策打擦边球的主观故意，但在第一种情形下，其客观结果仍是主捕沙海蜇，故认定为“使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞”更为合适，后三种情形应当认定为违反禁渔期的规定进行捕捞。同理也当排斥适用法律。

4.与捕捞许可证登载内容统一问题。农业部2013年修订最小网目尺寸制度时，一并更改了捕捞许可证样式，其中捕捞许可证作业类型、网目尺寸、主捕品种具有一定的关联关系，且一本捕捞许可证只能载明2种。例如某渔船的捕捞许可证，第一作业类型（含式）栏载明，漂流刺网，主捕品种银鲳、梭子蟹、海蜇，对应最小网目尺寸为110毫米；第二作业类型（含式）栏载明，漂流刺网，主捕品种马鲛、鳓鱼、黄姑鱼，对应最小网目尺寸为90毫米。那么，当该渔船携带网目尺寸为50毫米的流刺网主捕小黄鱼时，如何认定其行为性质？笔者理解，其并不违法。其一：使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞，应当以客观行为和结果来判定，当使用50毫米的流刺网主捕小黄鱼时，并不违反最小网目尺寸制度；其二，捕捞许可证所载明的两种作业类型，并与之对应主捕品种和最小网目尺寸要求，并非强制要求行为人只能使用该两种网目尺寸的网具，更多强调的是主捕某些渔获物时，网目尺寸应当符合特定的标准。《渔业捕捞许可管理规定》第22条规定“核定作业类型最多不得超过两种，并应当符合渔具准用目录和技术标准，明确每种作业类型中的具体作业方式”。这一规定并未规定，行为人只能使用同一作业类型下所载明的网目尺寸的网具，只要“符合渔具准用目录和技术标准”，在同一作业类型下不同的网目尺寸并不在禁限之列。这一理解也与现实捕捞业相统一，即当小黄鱼汛、马鲛鱼汛、鲳鱼汛来临，行为人可以分别用50毫米、90毫米、110毫米的流刺网进行捕捞，而非因捕捞许可证载明了两种网目尺寸的网具而不能捕捞某一渔汛。

同样，当捕捞许可证载明了不小于90毫米、110毫米两种网目尺寸的流刺网时，当行为人使用90毫米的流刺网主捕品种为银鲳、梭子蟹时，并不能以当事人被允许使用90毫米的流刺网来抗辩其没有使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞的主观故意。

四、其他问题

在执法中另一难题是：桁杆拖虾作业的最小网目尺寸问题。在捕捞许可历史沿革中，桁杆拖虾捕捞许可证载明的作业类型为拖网，作业方式为单船桁杆（早期为桁杆拖虾），最小网目尺寸为25毫米，主捕品种“虾类、杂鱼等”，但在2018年《渔业捕捞许可管理规定》修改后，中国渔政指挥系统中将主捕品种与通告表述一致，将主捕品种调整为“虾类”。对应《渔业捕捞许可管理规定》“核定作业类型为拖网的，不得与其他作业类型兼作”规定，长期行政许可习惯将桁杆拖虾的捕捞许可限定在一种作业类型和方式，并未新增一种作业方式，将其主捕品种调成虾类以外渔获物，将对应的最小网目尺寸调整成54毫米。按照上述与捕捞许可证登载内容统一问题的理解，并不限制行为人使用最小网目尺寸更大的桁杆拖网。但长期形成的作业习惯，使得渔民极少将网目尺寸调成54毫米来从事非虾类渔获物的捕捞。现实中，网目尺寸25毫米的桁杆拖虾网，主捕品种有虾、蟹、舌鳎等杂鱼以及底栖贝类，随着虾类资源衰退，虾类比例并不高，即便在虾类汛期也未必能达到50%。因而，如果仍对应上述50%比例方能认定主捕品种为虾类，可能绝大部分桁杆拖虾将处于违法状态。那么如何确定合适比例才能认定主捕品种为虾类，笔者认为有待科研部门研究，并与行政管理手段相统一。甚或是，采取另一种管理模式，将桁杆拖网的最小网目尺寸限定为54毫米，但在虾汛期以专项捕捞方式管理，对应网目尺寸限定为25毫米。这无论在许可，还是在执法中将更为清晰可辨。科学立法不仅指符合客观科学规律，民主协商与妥协也是科学立法的组成部分。希冀未来针对桁杆拖网能有更为科学的管理措施。

（本文争议较大，仅代表个人观点）