渔业互保协会新版业务条款中的代位求偿权如何具体施行？本文作者就代位求偿权的基本内容、设置目的及其在保险条款中的约定引发的问题进行了解释，并提出了该条款合理实施的相关建议以供读者参考。

伴随着渔业互保协会新版业务条款的发布施行，在业务开展过程中顺利完成新旧条款的平稳过渡，同时有效解决新版业务条款在使用过程中产生的一些问题，成为现阶段渔业互保协会的一项重要工作。期间有涉及新版渔船互保条款中代位求偿权的设置问题，现结合新条款的修订思路作一番解析，供业内参考。

一、代位求偿权的基本内容

（一）概念

代位求偿权又称权益转让，最早是由法国《民法典》在立法中确立，是指当保险标的遭受保险事故造成的损失，依法应由第三者承担赔偿责任时，保险公司自支付保险赔偿金之日起，在赔偿金额的限度内，相应取得向第三者请求赔偿的权利。

保险人的代位求偿权包括两种：一是物上代位。保险人补偿保险标的损失后，即取得对该标的的所有权。物上代位仅存在于保险标的发生部分损失的情况中。二是权利代位。保险标的发生保险事故而损失，如果根据法律或有关规定应由第三者负责赔偿的，保险人在先行赔偿后，即取得被保险人向第三者索赔的权利。但这种权利不能超过保险人赔付的金额。保险人追偿到的金额小于或等于赔付金额归保险人所有，若追回金额大于赔付金额，则超出部分应偿还给被保险人。

在我国，《保险法》第六十条第一款规定，“因第三者对保险标的的损害造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。《海商法》第二百五十二条第一款规定，“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”。简单理解就是：假设A为被保险人、B为肇事第三者、C为保险人，当B使A所有的渔船发生保险事故，在C向A支付保险金后，C有权向B提出赔偿，请求赔款以向A支付的保险金为限。

（二）成立要件

根据我国法律规定，代位求偿权应具备以下要件方能成立：

1.B必须是第三者

造成A渔船的事故原因很多，但只有是第三者的行为引起的事故，才会有第三者的侵权责任，才可能产生侵权之债的债权转移。如不涉及第三者，C与A间仅是保险合同的履行关系，不存在侵权债务关系，也就无代位的概念。

2.A对B依法享有赔偿请求权

就是说A渔船的事故必须是由B造成。在民法设置的代位权中，A向B行使请求权的基础不限于因侵权行为而产生的损害赔偿请求权，如渔船碰撞事故；也包括由合同关系而产生的违约请求权，如船上的货损事故；还包括因适法行为（被迫舍弃）而成立，如共同海损中的弃货保全财产行为。假设B是共同海损的债务人之一，当C向A赔偿共同海损损失后，有权请求B履行共同海损的分摊义务。

3.A的损失属于保险责任范围

无论B对A的侵权责任是何原因，C对A的保险赔偿责任只能基于保险合同的履行。就是说只有当A的损失属于保险责任范围，C才有义务向A作出赔偿。法理上这是侵权法律关系和合同给付法律关系各自独立的体现，各自依法履行，互不影响。

4.C给付保险赔偿金

关于保险代位求偿权的取得方式一般有两种：一是当然代位主义，指代位求偿权的取得仅以理赔为条件，当C向A给付保险金后自动取得代位求偿权，而不需要A出具书面的债权转移证明；二是请求代位主义，指C向A给付保险赔偿金后并不自动取得代位求偿权，还须A作出将享有的对B的赔偿请求权让渡给C的意思表示。

我国法律采用当然代位主义，即C代位求偿权的取得是以给付保险赔偿金为前提的法定权利，而不是与A协议转让债权的约定权利。但在渔船保险业务实践中，C在支付保险金的同时，仍有要求A出具对B债权转移的有效证明，以保证代位求偿权的有效实现。但这并不能简单理解为，实际业务中C采用了请求代位主义，与法律规范不统一。而应理解为，是基于有效落实代位求偿权制度的一种合法保障，对A和C在该法律关系中各自权利的依法享有和义务的充分履行，以及对保险业务的健康发展具有积极意义。

二、保险代位求偿权的设置目的

由于A与B之间为侵权的债权债务法律关系，同时A与C之间为保险合同的法律关系。因此当发生保险责任范围内的事故时，A对B的损害赔偿请求权和对C的保险金给付请求权同时产生，均受法律保护，从而可能使A获得双份或大于其实际损失的赔偿。显然，这违背了财产保险上的损失补偿原则。但如果A在事故后，只向B要求赔偿，放弃向C的保险赔偿权利，这就与A的投保目的相悖。反之，若A只向C要求保险赔偿，而不顾事故责任方B对自己的损害事实，这就违背了法律所倡导的公平正义原则。所以通过在法律上设置代位求偿权，一方面保障A的损失能得到及时充分的弥补，并防止其因此得利；另一方面实现对事故责任方B的惩罚，不论A的损失从C处得到多少补偿，B仍应是事故责任的最终承担者。

三、基于代位求偿权在保险条款中的约定引发的问题

（一）C代位求偿权的取得是否以支付的保险金完全弥补A的损失为前提

根据《保险法》第六十条第一款和《海事诉讼特别程序法》第九十三条的规定：C的保险代位权取得以C向A实际支付保险金为法定转移时间，其代位请求赔偿权利的范围为“保险赔偿”，即实际支付的保险金，因此C代位求偿的取得不是以支付的保险金完全弥补A的损失为前提。并且根据《保险法》第六十五条第三款和《海事诉讼特别程序法》第九十五条规定：即使C依法向B行使代位求偿权，A仍能就遭受B侵权损失和C支付保险金的差额部分向B主张赔偿。

对于C代位求偿权的行使从海事诉讼程序看：一是明确作为获得部分或全部侵权债权的获得者C应当以自己的名义向B提起诉讼（见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条第一款）；二是明确A和C可以作为共同原告对B提出诉讼。

（二）A对B的侵权之诉和C对B的代位求偿之诉能否合并处理

有一种观点认为A对B的诉讼是基于损害赔偿关系产生的；C对B的诉讼是基于法定代位求偿权的行使产生的，两者不能合并审理。而本文认为，首先代位求偿权的取得实质就是一种法定的债权转移，该部分债权的主张与A向B债权的主张并无二至；其次A和C分别与B的民事法律关系存在相互牵连的诉讼利益（主要指A和C的主张债权总额为A的实际损失），合并审理能有效避免道德风险（由于信息不对称，A和C均有可能从对B的诉讼中获得额外的收益）；再就是从效率角度来讲，合并审理能及时弥补A的损失，同时维护C的合法权益；另外，从法条上《海事诉讼特别程序法》第九十五条第二款（被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿）的规定也印证了本文的观点。

（三）A是否能以C依法享有代位求偿权为理由要求C先行赔付

1．从代位求偿权的性质上讲，C在履行保险金给付义务后才能享有的法定权利，该权利的享有只能以A的保险金给付请求和C履行保险金给付义务为前提，不以A的意志为转移，不是一种约定权利。

2．从目前我国相关法律对代位求偿权的规定来看，主要对代位求偿权的取得和取得后当事各方的权利义务关系和行使程序进行规定，并无明示C在该权利取得前A赔偿请求权主张的先后顺序。而最接近该意思的规定是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十九条的规定“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民法院应予依法受理。”该条第一款实际上规定了C应当承担对A的保险责任不以A要求B承担侵权责任为前提，两者可分先后，也可同时。该款的法理解释则是基于上文所述A与B、C不同的法律关系。但是并无表达C有先行赔付的义务。第二款实际上规定了A选择先向B要求赔付的这一种情况的后续处理要求：A仍拥有对C的保险金给付请求权，以充分体现保险的损失补偿功能。但也不能为A主张C有对A的先行赔付义务提供充分的法律依据。

3．商业保险公司一直对代位求偿权的处理十分慎重。从商业保险合同的约定内容上分析，关于代位求偿权的约定思路为（见《中国人民财产保险股份有限公司船舶保险条款（2009版）》八、（五））：（1）A必须先向B索赔；（2）当B不予赔偿时，C可按保险合同约定向A作出赔偿。但要求一是A要保护对B的诉讼时效，二是保证C代位求偿权的有效行使，包括A有协助追偿义务，不得擅自放弃对B的赔偿请求权，否则相应扣减赔款。实际业务中由于A在C主张代位求偿权过程中的重要地位，为防止A的消极协助（因C支付的保险金已完全弥补了A的损失），一种做法是在A出具的权益转让书中增加协助承诺，以及通过协议部分赔偿的方式制约A的消极行为；二是要求A作为共同原告起诉B。否则，《保险法》第六十一条第三款和保险合同中关于因A的行为致使C不能行使代位求偿权或该权益受到损害，C相应扣减或要求返还保险金的权利根本无法实现。而对C支付的保险金仍不足以弥补A的损失的情况，A一般会主动会同C向B提出赔偿。

因此，总结商业保险对代位求偿权约定的执行，实质上还是在解决A如何有效向B主张侵权赔偿的问题。无论C是否先行赔偿，仍无法改变A在侵权之债主张中的主体地位。C更多的是做好协助工作，提供法务支持、兜底损失。鉴于此，渔业互保协会新版业务条款侧重于约定会员向第三者要求损害赔偿的权利和渔业互保协会的协助义务，而不侧重于代位求偿权的主张。

四、总结与建议

通过对渔船保险代位求偿权的解析，我们应明确以下几点：

第一，从法理角度，保险代位求偿权是法定权利，不是约定权利。从保险合同履行角度，保险渔船损失中协会保险责任范围外的应由第三者负责赔偿的部分属于责任免除。所以，会员并不能以渔业互保协会依法享有代位求偿权为理由要求渔业互保协会对这一部分进行先行赔付。

第二，会员与第三者的侵权法律关系和与渔业互保协会的合同给付法律关系各自独立，互不影响。会员对第三者的损害赔偿和对渔业互保协会的保险金给付的请求权主张可自行安排先后顺序，也可同时进行。法律不对顺序作出规定，只规定当事各方的权利义务关系、责任归属和代位求偿权的行使要求，以保证受害方的损失得到及时补偿，并防止得利。

第三，尽管我国法律对代位求偿权的取得采用当然代位主义，但鉴于实践中对代位求偿权的保障，渔业互保协会仍有权要求会员出具《权益转让书》，并就相关义务作出承诺。

综上所述，建议新版渔业船舶互保条款施行后，渔业互保协会对第三者侵权案件的处理，应根据条款约定向会员明确“保险渔船损失应由第三者负责赔偿的部分，会员应向第三者索赔”，同时积极协助会员向第三者索赔。其中，在代位求偿权问题上，不应纠结于“先赔后赔”的问题，与会员争论不休，反倒延误了会员向第三者索赔的时机。渔业互保协会应将重点放在提升服务水平上，利用内外部资源为会员提供包括肇事方追查、法务咨询、诉讼办理等各项服务，帮助其顺利获得第三者的损害赔偿。