责令改正违法行为和行政处罚俱已存在，责令改正违法行为已被行政处罚吸收，属于过程性行为，不可诉

裁判要旨

责令改正违法行为是属于过程性行为还是属于终局性行为。责令改正违法行为原则上是可诉的，但也要注意责令改正违法行为具有“伴生性”的特点，责令改正违法行为往往与行政处罚一并或者先后作出，而且责令改正违法行为和行政处罚所基于的事实基本上是相同的。因此，在责令改正违法行为和行政处罚行为俱已存在的情况下，责令改正违法行为要素和法律效果已被行政处罚行为吸收，属于过程性行政行为，不具有终局性。

甘肃省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2023）甘行终471号

上诉人（原审被告）：甘组织。

法定代表人：朱某，该政府市长。

委托诉讼代理人：李某，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：柳某，男，汉族，1988年10月8日出生，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市。

委托诉讼代理人：吕某，甘肃竭诚律师事务所律师。

上诉人甘组织（以下简称：敦煌市政府）因与被上诉人柳某诉不予受理行政复议申请决定一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2023）甘07行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，柳某系敦煌市天河加气混凝土有限责任公司法定代表人。2023年5月4日，敦煌市肃州镇人民政府作出（2023）6号责令改正违法行为通知书，主要内容为：柳某，你（单位）未取得建设规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”的规定，属违法建设行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定。现责令你（单位）自收到本通知书之日起7日内予以改正，拆除违法建筑。逾期不改正的，将依法追究法律责任。柳某对上述通知内容不服，于2023年5月29日向敦煌市政府提出行政复议申请。

2023年5月30日，敦煌市政府作出敦政复不字（2023）3号不予受理决定。理由是认为该案的责令改正违法行为通知书不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的复议受理范围。

2023年8月1日，敦煌市肃州镇人民政府作出肃政行罚告（2023）005号行政处罚告知书，内容为：敦煌市天河加气混凝土有限责任公司，你单位在敦煌市党河西路北段约三百米、党河河道以西、天河建安材料厂房以北、龙翔金属制品工艺有限公司厂房以南处，占地约18495平方米，未取得乡村建设规划许可证，擅自建设厂房（建筑面积约8417平方米）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款……根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，我镇拟对你单位作出如下行政处罚：限十五日内改正违法行为，自行拆除违法建筑物，预期不拆除，我镇将依法进行拆除。同日，敦煌市肃州镇人民政府作出肃政行罚听告（2023）005号行政处罚听证告知书，告知敦煌市天河加气混凝土有限责任公司享有听证的权利。

一审法院认为，该案是敦煌市肃州镇人民政府作出（2023）6号责令改正违法行为通知后，柳某向敦煌市政府申请行政复议，敦煌市政府作出了不予受理决定书，其理由是认为责令改正违法行为通知书是为配合、衔接下步行政处罚工作的阶段性行政行为，不是最终的行政处罚决定，不具备行政处罚效力，未侵犯申请人的合法权益。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，决定不予受理。所以该案争议的焦点是：敦煌市政府作出的敦政复不字（2023）3号《不予受理决定书》是否有法律依据。

关于责令改正违法行为通知书是否可诉的问题。根据敦煌市肃州镇政府作出（2023）6号责令改正违法行为通知书的内容，是认为柳某未取得建设规划许可证进行建设的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属违法建设行为，现责令“你（单位）自收到本通知书之日起7日内予以改正，拆除违法建筑。逾期不改正的，将依法追究法律责任。”从上述内容可知：一是在作出责令改正违法行为通知书时，已经认定柳某未取得规划许可，建设行为违法。二是责令于7日内限期拆除，逾期不改正的后果是追究法律责任。由此看出，该责令改正违法行为通知书一经作出便对柳某设定了义务，无论该行政行为是否合法，若柳某不执行通知责令的行为，就会受到行政处罚或者承担其他形式的不利后果。该通知书设定的改正限期届满后，再未作出任何行政行为。可见，该责令改正违法行为通知书是行政执法过程中的一种独立的行政行为，明显对柳某的权利义务产生了实际影响。柳某依法向敦煌市政府申请复议后，敦煌市政府以责令改正违法行为通知书属过程性、非终局性行为为由，作出不予受理决定，法律依据不足。

关于柳某起诉认为敦煌市肃州镇政府作出的责令改正违法行为通知主体错误，不应针对柳某作出责令改正的意见。根据柳某的陈述及2023年8月1日敦煌市肃州镇政府作出肃政行罚告（2023）005号行政处罚告知书、行政处罚听证告知书的事实来看，案涉土地未取得乡村建设规划许可证，擅自建设厂房，拟被处罚的主体确为敦煌市天河加气混凝土有限责任公司，且无证据证明该公司属于个人独资公司，敦煌市肃州镇政府将作为法定代表人的柳某作为违法行为主体，并设定责令改正的义务，主体明显错误。在此情况下，柳某有权通过行政复议或诉讼的途径，获取对其权利的救济。综上，敦煌市政府以敦煌市肃州镇人民政府（2023）6号责令改正违法行为通知书为过程性行为、对柳某的权利不产生实际影响为由，对柳某的复议申请不予受理，属适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项规定，判决如下：一、撤销敦煌市人民政府2023年5月30日作出的敦政复不字（2023）3号不予受理决定；二、责令被告敦煌市人民政府对原告柳某针对敦煌市肃州镇人民政府（2023）6号《责令改正违法行为通知书》提出的复议申请作出处理。案件受理费50元，由被告敦煌市人民政府负担。

敦煌市政府上诉称：1．一审法院认定事实错误，案涉《责令改正违法行为通知书》不属于行政复议案件受理范围，敦煌市政府作出敦政复不字（2023）3号不予受理决定书认定事实清楚、符合法定程序、适用法律正确。2．该案不属于行政复议前置情形，一审判决适用法律错误，案涉《责令改正违法行为通知书》不属于行政处罚行为，系行政处罚作出前的过程性行为，该通知书的法律效果也将被后续的行政处罚行为最终吸收和覆盖。综上，请求二审法院撤销一审法院作出的（2023）甘07行初11号行政判决。

本院认为，本案的争议焦点为敦煌市政府作出的敦政复不字（2023）3号《不予受理决定书》是否有法律依据。具体为责令改正违法行为是属于过程性行为还是属于终局性行为。

责令改正违法行为原则上是可诉的，但也要注意责令改正违法行为具有“伴生性”的特点，责令改正违法行为往往与行政处罚一并或者先后作出，而且责令改正违法行为和行政处罚所基于的事实基本上是相同的。因此，在责令改正违法行为和行政处罚行为俱已存在的情况下，责令改正违法行为要素和法律效果已被行政处罚行为吸收，属于过程性行政行为，不具有终局性。

本案中，敦煌市肃州镇人民政府于2023年5月4日作出（2023）6号责令改正违法行为通知后，于2023年8月1日作出《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，又于2023年10月11日作出《行政处罚决定书》，其作出的责令改正违法行为要素和法律效果已被行政处罚行为所吸收，属于过程性行政行为，并非是对行政相对人权利义务产生实际影响的最终的行政处罚行为。案涉《责令改正违法行为通知书》的内容没有实际增加当事人的义务，减损当事人的权利，此种情形下判决敦煌市政府对柳某的复议申请作出处理，已无实际意义。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（二）项、第六十九条之规定，判决如下：

一、撤销张掖市中级人民法院（2023）甘07行初11号行政判决；

二、驳回被上诉人柳某的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人柳某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　江

审 判 员　　李元志

审 判 员　　薛艳君

二〇二三年十二月二十七日

法官助理　　闫子成

书 记 员　　刘　旺